1. Pengertian Penemuan Hukum
Pembahasan yang dilakukan terlebih dahulu, diuraikan tentang pengertian penemuan hukum dengan penciptaan hukum yang dikenal dalam ilmu hukum, sebagaimana yang dikemukakan Van Eikema Hommes yang dikutip oleh Sudikno Mertokusumo mengatakan bahwa penemuan hukum lazimnya diartikan sebagai proses pembentukan hukum oleh hakim atau petugas-petugas hukum lainnya yang diberi tugas melaksanakan hukum terhadap peristiwa-peristiwa hukum yang konkrit.
Pengertian yang lain terdapat pada penemuan hukum dapat dibedakan dalam pengertian yang sempit dan pengertian yang luas. Pengertian penemuan hukum dalam arti sempit, adalah jika peraturannya sudah ada dan sudah jelas, dimana hakim tinggal menerapkan saja.
Penerapannya adalah hakim dianggap tetap melakukan penemuan, yaitu dalam menemukan kesesuaian antara maksud atau bunyi peraturan undang-undang dengan kualifikasi peristiwa atau kasusnya, sedangkan pengertian penemuan hukum dalam arti yang luas, adalah posisi hakim bukan lagi sekedar menerapkan peraturan hukum yang sudah jelas dengan mencocokkannya pada kasus yang ditangani, membuat putusan, sudah memperluas makna suatu ketentuan undang-undang yang terbagi atas konstruksi hukum dan interpretasi hukum.
Berdasarkan Pasal 27 Undang-undang Nomor 14 Tahun 1970 (sekarang Undang-undang Nomor 4 Tahun 2004) tentang Kekuasaan Kehakiman menyebutkan bahwa Hakim wajib menggali nilai-nilai hukum yang hidup dalam masyarakat.
Rechtsvinding yang berakibat adanya Penciptaan hukum, sebagai contoh adalah Fiducia (lembaga hukum baru) yang pada dasarnya adalah gadai. Perbedaannya adalah gadai, barang jaminan ada di tangan yang meminjamkan uang, sedangkan Fiducia, barang jaminan ada di tangan peminjam uang.
Hakim senantiasa harus dapat memberikan penjelasan, penambahan, atau melengkapi peraturan perundang-undangan yang ada, dikaitkan dengan perkembangan yang terjadi didalam masyarakat. Hal ini perlu undang-undang (wetgever) tertinggal oleh perkembangan-perkembangan didalam masyarakat.
Berkenaan dengan penemuan hukum, sebagaimana yang dikemukakan Van Gerven yang dikutip oleh Sudikno Mertokusumo mengatakan bahwa dalam penemuan hukum dikenal dengan adanya aliran progresif dan aliran konservatif. Aliran progresif berpendapat bahwa hukum dan peradilan merupakan alat untuk perubahan-perubahan sosial, sedangkan aliran konservatif bahwa hukum dan peradilan hanyalah untuk mencegah kemerosotan moral dan nilai-nilai lain.
WIARDA sebagaimana yang dikutip oleh Sudikno Mertokusumo membagi menjadi dua jenis tentang penemuan hukum, yaitu penemuan hukum yang heteronom dan otonom. Dalam penemuan hukum yang heteronom, hakim berdasarkan pada peraturan diluar dirinya, artinya hakim tidak mandiri karena harus tunduk pada undang-undang. Sedangkan pada penemuan hukum yang otonom, hakim dalam menjatuhkan putusannya dibimbing oleh pandangan-pandangan atau pikirannya sendiri. Jadi dalam penemuan hukum yang otonom ini hakim memutus menurut apresiasi pribadi.
2. Landasan Penemuan Hukum
Sebagaimana yang telah diuraikan diatas mengenai pengertian penemuan hukum, maka diperlukan sumber-sumber hukum yang mengatur tentang penemuan hukum itu sendiri. Adapun dasar hukum positif Penemuan hukum semuanya bersumber pada Undang-undang Nomor 14 Tahun 1970 (sekarang Undang-undang Nomor 4 Tahun 2004) tentang Kekuasaan Kehakiman.
Berdasarkan Pasal 1 Undang-undang Nomor 14 Tahun 1970 (sekarang Undang-undang Nomor 4 Tahun 2004) tentang Kekuasaan Kehakiman menyebutkan bahwa kekuasaan kehakiman adalah kekuasaan negara yang merdeka untuk menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan berdasarkan Pancasila demi terselenggaranya Negara Republik Indonesia.
Kekuasaan kehakiman merupakan kekuasaan yang merdeka (bebas), dimana kekuasaan kehakiman atau kebebasan peradilan atau kebebasan hakim merupakan salah satu dasar (memberi keleluasaan) penemuan hukum. Sementara dalam Pasal 2 ayat (1) menentukan tugas pokok kekuasaan kehakiman yaitu menerima, memeriksa dan mengadili serta menyelesaikan setiap perkara yang diajukan kepadanya, memberi kesempatan atau peluang bagi hakim untuk melakukan penemuan hukum dalam hal ini hakim dalam memeriksa perkara harus diselesaikan selain itu untuk menyelesaikannya, hakim harus melakukan penemuan hukum.
Berdasarkan Pasal 5 ayat (1) Undang-undang Nomor 14 Tahun 1970 (sekarang Undang-undang Nomor 4 Tahun 2004) tentang Kekuasaan Kehakiman menyebutkan bahwa Hakim harus mengadili menurut hukum dengan tidak membedakan orang, apabila dibandingkan dengan Pasal 20 AB (Algemene Bepalingan van wetgeving), artinya Hakim wajib mengadili menurut undang-undang.
Pasal 14 Undang-undang Nomor 14 Tahun 1970 (sekarang Undang-undang Nomor 4 Tahun 2004) tentang Kekuasaan Kehakiman menyebutkan bahwa pengadilan tidak boleh menolak untuk memeriksa dan mengadili sesuatu perkara yang diajukan dengan dalil bahwa hukum tidak atau kurang jelas, melainkan wajib untuk memeriksa dan menjatuhkan putusan. Pasal ini mengandung Azas Rechtsweigering (mengolah hukum), yaitu azas hakim wajib memeriksa, mengadili perkara. Dengan adanya kewajiban ini, maka hakim tidak boleh menolak memeriksa, mengadili perkara dengan alasan apapun (misalnya tidak ada hukumnya), sehingga hakim wajib menemukan hukumnya.
Pasal 27 Undang-undang Nomor 14 Tahun 1970 tentang Kekuasaan Kehakiman menyebutkan hakim sebagai penegak hukum dan keadilan wajib menggali, mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum yang hidup dalam masyarakat. Hal ini mengandung pengertian bahwa hukumnya tidak tampak, sehingga harus digali kepermukaan. Penemuan hukum bukan penciptaan hukum (hukumnya sudah ada), tetapi akibatnya bisa merupakan penciptaan hukum.
Berkenaan dengan penemuan hukum yang dilakukan oleh Notaris, maka landasan hukum yang digunakan adalah Pasal 15 ayat 1 Undang-undang Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan Notaris menyebutkan bahwa Notaris berwenang membuat akta otentik mengenai semua perbuatan, perjanjian, dan ketetapan yang diharuskan oleh peraturan perundang-undangan dan/atau yang dikehendaki oleh yang berkepentingan untuk dinyatakan dalam akta otentik, menjamin kepastian tanggal pembuatan akta, menyimpan akta,memberikan grosse, salinan dan kutipan akta, semuanya itu sepanjang pembuatan akta-akta itu tidak juga ditugaskan atau dikecualikan kepada pejabat lain atau orang lain yang ditetapkan oleh undang-undang.
Oleh karena itu, walaupun dalam pasal tersebut tidak dinyatakan secara tegas berkenaan dengan penemuan hukum oleh Notaris, namun penulis berpendapat bahwa Pasal tersebut dapat dijadikan sebagai dasar Notaris dalam melakukan penemuan hukum terhadap akta-akta yang dibuatnya.
Subyek penemuan hukum pada prinsifnya adalah para pihak yang melakukan penemuan hukum yang dalam undang-undang diperbolehkan untuk itu. Oleh karena itu apabila dalam proses penemuan hukum bertentangan dengan undang-undang artinya bahwa penemuan hukum tersebut tidak dilakukan bagi pihak yang diberikan wewenang untuk itu, maka penemuan hukum tersebut tidak dapat dijadikan dasar pegangan untuk berbuat atau dijadikan landasan kerangka berfikir dalam mempertimbangkan persoalan-persoalan dalam penyelesaian hukum yang ada.
Berkaitan dengan hal diatas, adapun para pihak yang melakukan penemuaan hukum antara lain sebagai berikut :
a. Hakim
Hakim diantara para pihak yang melakukan penemuan hukum, hakimlah sebagai subyek yang paling menonjol dalam melakukan penemuan hukum sebab hakim besifat konfliktif yaitu ada pertentangan atau konflik antara para pihak, sebagaimana hasilnya merupakan hukum karena mempunyai kekuatan mengikat sebagai hukum yang dituangkan dalam bentuk putusan, sementara hakim juga penemuannya merupakan sebagai sumber hukum karena merupakan peraturan hukum untuk waktu mendatang.
b. Pembentuk Undang-undang
Pembentuk Undang-undang atau dapat dikatakan legal Drafter, dalam hal ini sifatnya adalah Preskriptif dimana apa yang seharusnya dilaqkukan. yang hasilnya merupakan hukum, karena mempunyai kekuatan mengikat sebagai hukum (dituangkan dalam bentuk undang-undang), juga sebagai sumber hukum, karena merupakan peraturan hukum positif.
c. Notaris
Notaris dalam melakukan proses penemuan hukum bersifat problematis yang artinya masalah-masalah yang diajukan oleh klien. dimana hasilnya merupakan hukum, sebab mempunyai kekuatan mengikat, akan tetapi belaum dapat dikatakan sebagai sumber hukum sebaba belum ada satupun dalam teori yang mengemukakan tentang Notaris merupakan sumber hukum dalam menemukan hukum, walaupun Notaris melakukan penemuan hukum, klien yang mengajukan masalah hukum untuk menemukan hukumnya.
d. Dosen, Pakar dan Peneliti hukum
Dosen, Pakar dan Peneliti hukum sifatnya adalah Reflektif yang artinya adalah merupakan hasil refleksi atau perenungan dari pakar. Dimana hasil yang diperoleh dalam menemukan hukum merupakan bukan merupakan hukum karena sifatnya hanya terbatas sebagai teori saja, akan tetapi merupakan sumber hukum yang kategorinya sebagai doktrin.
e. Para Pihak
Para pihak disini adalah para pihak yang menemukan hukum untuk kepentingan diri sendiri (Emosional) artinya bahwa penemuan hukum tersebut tidaklah merupakan sebagai sumber hukum bahkan juga tidak dapat dijadikan hukum, sekalipun pada dasarnya setiap orang dapat melakukan penemuan hukum.
Metode penemuan hukum dapat juga dikatakan adalah cara atau teknik untuk menemukan hukum. Adapun cara untuk menemukan hukum harus memenuhi syarat-syarat, yaitu harus memenuhi kriteria yang terdapat dalam ke-3 unsur-unsur penemuan hukum antara lain adalah Sumber Penemuan Hukum, Subyek Penemuan Hukum, dan Metode penemuan hukum itu sendiri.
Metode penemuan hukum bukan merupakan suatu peraturan yang dibuat oleh Mahkamah Agung atau Undang-undang, tetapi merupakan hasil penelitian yang tidak secara khusus dilakukan dari yurisprudensi yang ada selama ini atau pengamatan-pengamatan dari putusan pengadilan. Dapat disimpulkan dari yurisprudensi bahwa hakim dalam menjatuhkan putusan menggunakan metode penemuan hukum.
Adapun penemuan hukum dapat disistemisasi atau dikategorikan menjadi sebagai berikut :
a. Metode interpretasi atau penafsiran
Metode ini merupakan salah satu metode penemuan hukum yang memberi penjelasan secara gamblang mengenai teks undang-undang agar ruang lingkup kaedah dapat ditetapkan sehubungan dengan peristiwa tertentu. Penafsiran oleh hakim merupakan penjelasan yang harus menuju kepada pelaksanaan yang dapat diterima oleh masyarakat mengenai peraturan hukum terhadap peristiwa hukum konkrit.
Metode Interprstasi ini adalah alat atau sarana untuk mengetahui makna undang-undang. Pembenarannya terletak pada kegunaannya untuk melaksanakan ketentuan yang konkrit dan bukan untuk kepentingan metode itu sendiri. Oleh karena itu harus dikaji dengan hasil yang diperoleh.
Metode interpretasi atau penafsiran terdiri dari sebagai berikut :
1. Interpretasi Gramatikal
Metode ini merupakan metode yang disesuaikan dengan bahasa umum sehari-hari. Artinya adalah suatu metode yang dipakai dengan cara penafsiran atau penjelasan yang paling sederhana untuk mengetahui makna ketentuan undang-undang dengan menguraikannya menurut bahasa, susun kata atau bunyinya. Contoh misalnya antara penggelapan Pasal 41 KUHP adakalanya ditafsirkan sebagai menghilangkan.
2. Interpretasi Sistematis/Logis
Metode ini merupakan metode dimana dalam melakukan penafsiran undang-undanglah yang dijadikan dasar dengan jalan menghubungkan dengan undang-undang lain, dalam hal ini tidak boleh keluar dari konteks peraturan perundang-undangan. Contoh misalnya berbicara tentang sifat pengakuan anak yang dilahirkan diluar perkawinan oleh orang tuanya, tidak cukup hanya mencari ketentaun-ketentuan dalam BW saja, tetapi harus dihubungkan juga dengan pasal 278 KUHP.
3. Interpretasi Historis
Metode ini merupakan sutau metode yang mana dalam penerapannya mengacu kepada sejarah terbentuknya suatu undang-undang begitu juga dengan sejarah terebentuknya hukum. Untuk dapat mengetahui bagaimana proses terbentuknya hukum bisa saja diliat dari sejarah-sejarah pada zaman romawi kuno atau pada zaman yunani, kemudian untuk mengetahui proses terbentuknya peraturan perundang-undangan ditinjau ketika DPR bersama dengan pendukungnya dalam menentapkan suatu undang-undang.
4. Interpretasi Teleologis/Sosiologis
Metode ini yaitu apabila makna undang-undang itu ditetapkan berdasarkan tujuan kemasyarakatan. Dengan Interpretasi teleologis ini undang-undang yang masih berlaku tetapi sudah buram atau sudah tidak sesuai lagi, diterapkan terhadap peristiwa, hubungan, kebutuhan dan kepentingan masa kini tidak perduli apakah hal ini semuanya pada waktu diundangkannya undang-undang tersebut dikenal atau tidak. Disini peraturan peraturan perundang-undangan disesuaikan dengan hubungan dan situasi sosial yang baru.
Ketentuan undang-undang yang sudah tidak sesuai lagi dilihat sebagai alat untuk memecahkan atau menyelesaikan sengketa dalam kehidupan bersama waktu sekarang. Peraturan hukum yang lama itu disesuaikan dengan keadaan yang baru : peraturan yang lama dibuat aktual. Interpretasi teleologis ini dinamakan juga Interpretasi sosiologis. Metode tersebut dapat digunakan apabila kata-kata dalam undang-undang dapat ditafsirkan dengan pelbagai cara. Contoh misalnya pencurian dalam hal tenaga listrik apakah hal tersebut masuk didalam rumusan Pasal 362.
5. Interpretasi Komparatif
Interpretasi komparatif atau penafsiran dengan jalan memperbandingkan adalah penjelasan berdasarkan perbandingan hukum. Dengan memperbandingkan hendak dicari kejelasan mengenai suatu ketentuan undang-undang. Terutama bagi hukum yang timbul dari perjanjian internasional ini penting karena dengan pelaksanaan yang seragam direalisir kesatuan hukum yang melahirkan perjanjian internasional sebagai hukum obyektif atau kaidah hukum untuk beberapa negara. Diluar hukum perjanjian internasional kegunaan metode ini terbatas.
6. Interpretasi Futuristis
Interpretasi Futuristis atau metode penemuan hukum yang bersifat antisipasi adalah penjelasan ketentuan undang-undang dengan berpedoman kepada undang-undang yang belum mempunyai kekuatan hukum.
Dari Metode Interpretasi-interpretasi tersebut diatas dapat dikelompokkan menjadi beberapa bagian yaitu antara lain :
a. Interpretasi Restriktif adalah penjelasan atau penafsiran yang bersifat membatasi. Untuk. Untuk menjelaskan suatu ketentuan undang-undang ruang lingkup ketentuan itu dibatasi. Menururt interpretasi gramatikal ”tetangga” menurut Pasal 666 KUHPerdata dapat diartikan setiap tetangga, termasuk seorang penyewa dari pekarangan sebelahnya. Kalau tetangga ditafsirkan tidak termasuk tetangga penyewa, ini merupakan Interpretasi Restriktif.
b. Interpretasi Ekstensif dilampaui batas-batas yang ditetapkan oleh Interpretasi Gramatikal. Sebagai contoh dapat disebutkan penafsiran kata ”menjual” dalam Pasal 1567 BW oleh Hoge Raad menafsirkan luas dalam bukunya Sudikno Mertokusumo yaitu bukan semata-mata hanya berarti jual beli saja, tetapi juga ”peralihan” atau pengasingan.
Interpretasi adalah metode penemuan hukum dalam hal peraturannya ada tetapi tidak jelas untuk dapat diterapkan pada peristiwanya. Sebaliknya dapat terjadi juga hakim harus memeriksa dan mengadili perkara yang tidak ada peraturannya yang khusus. Disini hakim menghadapi kekosongan atau ketidaklengkapan undang-undang yang harus diisi atau dilengkapi, sebab hakim tidak boleh menolak memeriksa dan mengadili perkara dengan alasan tidak ada hukumnya atau tidak lengkap hukumnya apabila mengacu pada Pasal 5 Undang-undang Nomor 14 Tahun 1970 sekarang 5 Undang-undang Nomor 4 Tahun 2004 Tentang Kekuasaan Kehakiman. Dalam hal ini hakim dituntut untuk melakukan penemuan hukum.
Berkaitan dengan hal diatas, maka Metode Argumentasi dapat dibagi menjadi 2 golongan antara lain :
1). Argumentum Per Analogiam (Analogi)
Metode tersebut merupakan metode dalam menemukan hukum, yang dicari adalah peristiwa khusus yang mirip, karena yang ditonjolkan adalah kemiripan. Contoh Pasal 1576 KUHPerdata yang berbicara tentang penjualan apabila dikaitkan dengan antara tukar menukar dengan jual beli.
2). Argumentum A Contrario (A Contraria)
Metode tersebut dalam mencari hukumnya bagi peristiwa khusus, dimana hukumnya tidak ada, maka dicari adalah peraturan lain yang mengatur peristiwa khusus konkrit yang mirip, tetapi terdapat perbedaan. Yang paling menonjol dalam metode ini adalah perbedaannya.
Contoh berbicara mengenai janda dan duda, dimana hanya janda yang diberikan batasan dalam hal perkawinan setelah bercerai. Sementara bagi seorang duda yang ingin kawin lagi setelah bercerai tidak ada aturan yang mengatur tentang batasan-batasan yang diberikan.
Penyempitan Hukum terjadi apabila peraturan yang dijadikan sebagai dasar ruang lingkupnya terlau umum atau luas, maka perlu dipersempit untuk duterapkan terhadap suatu peristiwa tertentu.
Dalam penyempitan hukum dibentuklah pengecualian-pengecualian atau penyimpangan-penyimpangan baru dari peraturan-peraturan yang bersifat umum. Disini peraturan yang sifatnya umum diterapkan terhadap peristiwa atau hubungan hukum yang khusus dengan penjelasan atau konstruksi dengan memberi ciri-ciri. Contohnya adalah ditinjau dari pasal 1365 KUHperdata.
4. Prosedur Penemuan Hukum
Adapun prosedur penemuan hukum yang dilakukan diantaranya yaitu mengkonstatasi, mengkualifikasi, dan mengkonstitusi yang selanjutnya dijabarkan sebagai berikut :
a). Mengkonstatasi berarti merumuskan peristiwa konkrit.Dalam hal ini peristiwa tersebut pembuktian tidak semua peristiwa yang sekiranya menjadi sengketa dibuktikan, tetapi diseleksi dimana peristiwa yang relevan (relevan bagi hukum untuk dibuktikan) dalam artian harus dibuktikan. Peristiwa yang irrelevan (tidak relevan bagi hukum untuk dibuktikan) tidak perlu dibuktikan, misalnya dalam kasus pembunuhan (ditembak kepalanya), ini tidak perlu dibuktikan bahwa orang yang ditembak kepalanya, pasti akan mati.
b). Mengkualifikasi
Selanjutnya pada tahap ini peristiwa konkrit ini harus dikualifikasi atau dikonversi atau diterjemahkan menjadi peristiwa hukum atau dicarikan hukumnya (dikualifikasi). Mengkualifikasi, pada dasarnya merupakan Legal Problem Solving (memecahkan masalah-masalah hukum). Artinya peristiwa konkritnya diterjemahkan atau dirumuskan dalam bahasa, agar hukumnya dapat diterapkan atau dilaksanakan.
c). Mengkonstitusi
Proses selanjutnya diterjemahkan menjadi peristiwa hukum, maka dicarikan hukumnya, yaitu peraturan hukum mana yang dapat diterapkan pada peristiwa hukum itu (mencari sumber hukumnya). Dalam hal ini harus diingat hierarki sumber hukumnya, maksudnya harus dicari dari sumber hukum yang tertinggi sampai menemukan hukumnya.
Setelah diketemukan hukumnya, maka peristiwa konkrit menjadi peristiwa hukum dan selanjutnya memberikan hukumnya, hukumnya atau haknya (dikonstitusi).
Mengkonstitusi, yang pada dasarnya merupakan Decision Making (mengambil/membuat keputusan), dengan melalui penemuan hukum :
1). Menganalisis peraturan-peraturan hukum : membaca isi peraturan peraturan hukum.
2). Menginterpretasi peraturan-peraturan hukum : penafsiran-penafsiran.
Hal ini disebabkan hukum disatu sisi bersifat umum, sedangkan disisi
lain pada umumnya hukum dirumuskan dalam blanket norm (norma yang umum dan luas, ruang lingkupnya), sedangkan peristiwa konkrit (khusus). Selanjutnya peraturan yang telah diketemukan tersebut diterapkan, yaitu dapat diteruskan pada tahap selanjutnya (pelaksanaan) atau tidak dapat diteruskan, kemudian dicoba dengan mencarikan hukum yang lain.
3). Tahap Pelaksanaan
(a). Penerapan Terhadap peristiwa konkritnya.
Dalam penerapan peraturannya digunakan suatu methode yang disebut silogisme, yaitu suatu penalaran yang menggabungkan 2 pikiran menjadi satu pikiran yang baru sama sekali (bukan merupakan penjumlahan).
(b). Evaluasi
Silogisme ini harus dievaluasi atau dipertimbangkan argumentasi, misalnya yang menyangkut hukuman yang akan dijatuhkan.
